Graduatorie permanenti: a chi la giurisdizione?

Con la pronuncia 2 febbraio 2017 n. 452, il Consiglio di Stato ha ricordato che, in linea generale, il decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 ha sottoposto il rapporto di lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione al regime privatistico e pubblicistico. Le regole di diritto privato si applicano alle “determinazioni per l’organizzazione degli uffici” e alle “misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro”, le quali “sono assunte in via esclusiva dagli organi preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro” (artt. 2, comma 3, e 5, comma 2, del D.Lgs. n. 165/2001). Le regole di diritto pubblico attengono alla fase amministrativa che “precede” la stipula del contratto di lavoro, nonché alle regole di macro-organizzazione che stanno “al di sopra” del rapporto di lavoro, con le quali le amministrazione pubbliche “definiscono (…) le linee fondamentali di organizzazione degli uffici; individuano gli uffici di maggiore rilevanza e i modi di conferimento della titolarità dei medesimi; determinano le dotazioni organiche complessive” (art. 2, comma 1, del citato decreto). La natura pubblica o privata delle regole di disciplina incide sulla definizione dei criteri di riparto di giurisdizione. L’art. 63, comma 1, del D.Lgs. n. 165/2001 prevede che: a) sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, “ancorché vengono in rilievo atti amministrativi presupposti” (comma 1, primo inciso); b) “quando questi ultimi siano rilevanti ai fini della decisione, il giudice li disapplica, se illegittimi” (comma 1, secondo inciso); c) “rimangono attribuite alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, nonché, in sede di giurisdizione esclusiva, quelle relative ai rapporti di lavoro del personale in regime di diritto pubblico” (comma 4). Ne consegue che la giurisdizione spetta, in via generale al giudice ordinario, e, in presenza di controversie afferenti a procedure concorsuali ovvero ad atti di macro-organizzazione, al giudice amministrativo.
L’art. 399 del decreto legislativo 16 aprile 1994, n. 297 (Approvazione del testo unico delle disposizioni legislative vigenti in materia di istruzione, relative alle scuole di ogni ordine e grado) dispone che l’accesso ai ruoli del personale docente della scuola materna, elementare e secondaria, ivi compresi i licei artistici e gli istituti d’arte, ha luogo, per il 50 per cento dei posti annualmente assegnabili, mediante concorsi per titoli ed esami e, per il restante 50 per cento, attingendo alle graduatorie permanenti. Il suddetto doppio binario è regolato dagli artt. 400 e 401. L’art. 401 disciplina le graduatorie permanenti, prevedendo che “le graduatorie relative ai concorsi per soli titoli del personale docente della scuola materna, elementare e secondaria, ivi compresi i licei artistici e gli istituti d’arte, sono trasformate in graduatorie permanenti da utilizzare per le suddette assunzioni in ruolo”. L’art. 400 disciplina i “Concorsi per titoli ed esami”.
La disciplina delle graduatorie permanenti comprende regole di diritto privato e regole di diritto pubblico, con conseguente necessità di stabilire come si riparte la giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo.
La giurisprudenza amministrativa e ordinaria è concorde nel ritenere che la fase relativa all’inserimento, formazione e aggiornamento delle graduatorie non integra una fase amministrativa assimilabile ad una procedura concorsuale, in quanto vengono in rilievo soggetti che sono in possesso di determinati requisiti, anche sulla base della partecipazione a concorso. La giurisdizione, in relazione a tale tipologia di controversie, appartiene al giudice ordinario.
Quando, però, la questione controversa attiene alla giurisdizione in ordine agli atti regolamentari che definiscono le modalità generali di accesso alle graduatorie, la giurisdizione spetta al giudice amministrativo, venendo in rilievo la stessa regola ordinatoria posta a presidio dell’ingresso in graduatoria. Ed invero, oggetto di contestazione sono atti di macro-organizzazione. La pubblica amministrazione, infatti, con l’adozione dei provvedimenti in esame, a prescindere dalla loro natura di atti normativi o amministrativi generali, definisce le linee fondamentali di organizzazione degli uffici, determinando anche le dotazione organiche complessive.

Luca Di Carlo per Norma.dbi.it