Codice del consumo: il CdS rinvia alla Corte di Giustizia

Febbraio 2, 2017

Codice del consumo: il CdS rinvia alla Corte di Giustizia

Il Consiglio di Stato ha rinviato alla Corte di Giustizia una serie di questioni relative all’interpretazione del Codice del consumo nascenti da un caso di mancata informazione del consumatore in merito alla preimpostazione sulla SIM di determinati servizi telefonici.

Nell’appello sottoposto al Consiglio, il provvedimento sanzionatorio dell’AGCM impugnato in primo grado è scaturito dalla omessa adeguata informazione dei consumatori in ordine all’esistenza della preimpostazione, sulle carte SIM, dei servizi di segreteria telefonica e di navigazione internet ma la contestazione della «pratica commerciale aggressiva» o «in ogni caso aggressiva» di cui agli articoli 24, 25 e 26, lettera f), Codice del consumo si è basata sull’inferenza logica dell’asserita idoneità dell’omessa informazione della preimpostazione delle carte SIM a limitare considerevolmente la libertà di scelta consapevole o di comportamento del consumatore medio in relazione ai servizi associati alle carte SIM, nonché sull’assunto della contrarietà dell’omissione informativa ai canoni di diligenza professionale esigibile da operatori attivi nel settore della telefonia in considerazione delle significative asimmetrie caratterizzanti il rapporto tra professionisti e consumatori.
Sulla base di tale ricostruzione, l’Adunanza plenaria, cui è stata rimessa dallo stesso Consiglio in corso di causa la questione della competenza ad irrogare la sanzione per una «pratica commerciale considerata in ogni caso aggressiva», ha affermato nella sentenza n. 4/2016 che tale competenza è sempre individuabile nell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – AGCM che quindi correttamente nel caso di specie l’ha esercitata. Ed invero, la fattispecie concreta è qualificata dall’Adunanza Plenaria come «progressione illecita, descrivibile come ipotesi di assorbimento-consunzione, atteso che la condotta astrattamente illecita secondo il corpus normativo presidiato dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni è elemento costitutivo di un più grave e più ampio illecito anticoncorrenziale vietato secondo la normativa di settore presidiata dall’Autorità Antitrust appellante», sulla base del rilievo che «la violazione dei predetti obblighi informativi di per sé non è sufficiente ad integrare la fattispecie di illecito concorrenziale, poiché da tali obblighi è necessario inferire l’esistenza di un condizionamento tale da limitare considerevolmente, e in alcuni casi addirittura escludere, la libertà di scelta degli utenti in ordine all’utilizzo e al pagamento dei servizi reimpostati e, per conseguenza, ritenere integrata la condotta del “pagamento immediato o differito di prodotti che il consumatore non ha richiesto” che costituisce, ai sensi dell’art. 26 del Codice del consumo citato, “pratica commerciale considerata in ogni caso aggressiva” ».
Pertanto, ai sensi dell’art. 267, comma 3, TFUE, s’impone la rimessione alla Corte di giustizia dei seguenti quesiti pregiudiziali di compatibilità del diritto “vivente” nazionale, quale risultante dalla sentenza dell’Adunanza plenaria n. 4/2016, con l’ordinamento euro-unitario:
1) se gli artt. 8 e 9 della direttiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio dell’11 maggio 2005 ostano ad una interpretazione degli articoli 24 e 25 del Codice del consumo che qualificano come “indebito condizionamento” e, dunque, come “pratica commerciale aggressiva” idonea a limitare “considerevolmente” la libertà di scelta o di comportamento di un consumatore medio, la condotta di un operatore di telefonia che abbia omesso di informare il consumatore in merito alla preimpostazione sulla SIM di determinati servizi telefonici, in una situazione in cui non venga addebitata alcuna ulteriore e distinta condotta materiale all’operatore di telefonia medesimo;
2) se l’articolo 26, lett. f), del Codice del Consumo (che ha recepito il punto 29 dell’Allegato I della direttiva 2005/29/CE) possa essere interpretato nel senso che sussista una “fornitura non richiesta” qualora un operatore di telefonia mobile chieda al proprio cliente senza aver informato adeguatamente il consumatore all’atto della stipula del contratto di telefonia mobile e qualora, per fruire effettivamente di tali servizi, il consumatore debba comunque compiere le operazioni all’uopo necessarie (ad esempio, digitare il numero della segreteria telefonica ovvero azionare i comandi che attivano la navigazione internet), senza che sussista alcun addebito in merito alle modalità tecniche ed operative mediante le quali i servizi vengono concretamente fruiti dal consumatore, né in merito all’informazione inerente a tali modalità ed al prezzo dei servizi stessi, ma all’operatore venga unicamente addebitata la menzionata omessa informazione relativa alla preimpostazione dei servizi sulla SIM.
Per quanto, invece, riguarda la questione dell’individuazione dell’Autorità competente ad irrogare la sanzione – se cioè, sia competente l’Autorità settoriale AGCom (come ritenuto nella sentenza del Tribunale amministrativo regionale), oppure l’Autorità antitrust AGCM (come, invece, affermato nella sentenza n. 4/2016 dell’Adunanza plenaria) -, la cui risoluzione dipende, a sua volta (quanto meno in parte), dalla risoluzione della questione relativa alla legittimità, o meno, della qualificazione della condotta addebitata alla Società sub specie di «pratica commerciale aggressiva» e di «pratica commerciale in ogni caso aggressiva», ritiene il collegio rilevante ai fini della decisione la questione pregiudiziale di compatibilità della disciplina nazionale attualmente vigente, di cui all’articolo 27, comma 1-bis, Codice del consumo, con la disciplina euro-unitaria di cui all’art. 3, comma 4, della direttiva 2005/29/CE e con il considerando 10 della stessa direttiva.
La decisione sulla questione dell’individuazione dell’Autorità competente ad esercitare i poteri sanzionatori in ordine alla pratica commerciale scorretta di cui è causa (AGCM ovvero AGCom) non può che passare attraverso la risoluzione delle questioni di compatibilità con l’ordinamento euro-unitario della disciplina dei rapporti tra disciplina “consumeristica” generale e disciplina “consumeristica” settoriale di cui all’art. 27, comma 1-bis, Codice del consumo.
Reputa dunque il collegio che, ai sensi dell’art. 267, comma 3, TFUE, debbano essere rimesse alla Corte di giustizia UE i seguenti quesiti pregiudiziali di compatibilità con l’ordinamento euro-unitario del citato art. 27, comma 1-bis, Codice del consumo, anche alla luce dell’interpretazione al riguardo fornita dall’Adunanza plenaria con la sentenza n. 4/2016:
1) se la ratio della direttiva “generale” n. 2005/29/CE quale “rete di sicurezza” per la tutela dei consumatori, nonché il considerando 10 e l’art. 3, comma 4, della medesima direttiva n. 2005/29/CE, ostino ad una disciplina nazionale che riconduca la valutazione del rispetto degli obblighi specifici, previsti della direttiva settoriale n. 2002/22/CE a tutela dell’utenza, nell’ambito di applicazione della direttiva generale n. 2005/29/CE sulle pratiche commerciali scorrette, escludendo, per l’effetto, l’intervento dell’Autorità competente a reprimere una violazione della direttiva settoriale in ogni ipotesi che sia suscettibile di integrare altresì gli estremi di una pratica commerciale scorretta/sleale;
2) se il principio di specialità sancito dall’art. 3, comma 4, della direttiva n. 2005/29/CE debba essere inteso quale principio regolatore dei rapporti tra ordinamenti (ordinamento generale e ordinamenti di settore), oppure dei rapporti tra norme (norme generali e norme speciali), oppure, ancora, dei rapporti tra Autorità preposte alla regolazione e vigilanza dei rispettivi settori;
3) se la nozione di «contrasto» di cui all’art. 3, comma 4, della direttiva n. 2005/29/CE possa ritenersi integrata solo in caso di radicale antinomia tra le disposizioni della normativa sulle pratiche commerciali scorrette e le altre norme di derivazione europea che disciplinano specifici aspetti settoriali delle pratiche commerciali, oppure se sia sufficiente che le norme in questione dettino una disciplina difforme dalla normativa sulle pratiche commerciali scorrette in relazione alle specificità del settore, tale da determinare un concorso di norme (Normenkollision) in relazione ad una stessa fattispecie concreta;
4) se la nozione di norme comunitarie di cui all’art. 3, comma 4, della direttiva n. 2005/29/CE abbia riguardo alle sole disposizioni contenute nei regolamenti e nelle direttive europee, nonché alle norme di diretta trasposizione delle stesse, ovvero se includa anche le disposizioni legislative e regolamentari attuative di principi di diritto europeo;
5) se il principio di specialità, sancito al considerando 10 e all’art. 3, paragrafo 4, della direttiva 2005/29/CE, e gli artt. 20 e 21 della direttiva 2002/22/CE e 3 e 4 della direttiva 2002/21/CE ostino ad una interpretazione delle corrispondenti norme di trasposizione nazionale per cui si ritenga che, ogniqualvolta si verifichi in un settore regolamentato, contenente una disciplina “consumeristica” settoriale con attribuzione di poteri regolatori e sanzionatori all’Autorità del settore, una condotta riconducibile alla nozione di “pratica aggressiva”, ai sensi degli artt. 8 e 9 della direttiva 2005/29/CE, o “in ogni caso aggressiva” ai sensi dell’Allegato I della direttiva 2005/29/CE, debba sempre trovare applicazione la normativa generale sulle pratiche scorrette, e ciò anche qualora esista una normativa settoriale, adottata a tutela dei consumatori e fondata su previsioni di diritto dell’Unione, che regoli in modo compiuto le medesime “pratiche aggressive” e “in ogni caso aggressive” o, comunque, le medesime “pratiche scorrette”.