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Legge 104, il dipendente che assiste un familiare portatore di handicap ha diritto al trasferimento

La ormai nota Legge n.104 del 1992 detta i principi dell’ordinamento giuridico italiano in materia di diritti, integrazione sociale ed assistenza delle persone affette da handicap. Tale legge  prevede una serie di agevolazioni sia assistenziali che fiscali per le persone affette da handicap, tra le quali, una delle meno note, è la possibilità per ogni dipendente, sia pubblico che privato, che assiste un familiare portatore di handicap in situazione di gravità, di chiedere il trasferimento ad una sede di lavoro il più vicino possibile al domicilio del familiare affetto da handicap.

In altre e più semplici parole, un lavoratore che sia parente o affine di una persona affetta da handicap alla quale sia stata riconosciuta una situazione di particolare gravità da apposita Commissione Medica instituita presso l’INPS, pur non godendo personalmente dei benefici della concessi dalla Legge 104 ai disabili, può godere del diritto a richiedere il trasferimento presso una sede di lavoro il più vicino possibile al luogo di domicilio del familiare che è necessario assistere.

I maggiori organi giurisdizionali italiani hanno più volte evidenziato la centralità e la particolarità del ruolo della famiglia nell’assistenza del disabile e, in particolare, nel soddisfacimento dell’esigenza di socializzazione quale fondamentale fattore di sviluppo della personalità e idoneo strumento di tutela della salute del disabile intesa nella sua accezione più ampia.

Tale principio di diritto, che non si ha timore di definire “naturale”, è stato tradotto in norma attiva dall’art. 33, comma 5 della legge 104, il quale, infatti, così dispone:

“il lavoratore che assiste un familiare portatore di handicap in situazione di gravità (art. 3, comma3) ha il diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede”.

Pertanto, più specificamente, il diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio del familiare da assistere affetto da handicap in situazione di gravità (e a non essere trasferito ad altra sede senza il suo preventivo consenso) è riconosciuto, in generale, al lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravità (art. 3, comma 3), coniuge, parente o affine entro il secondo grado, ovvero entro il terzo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravità abbiano compiuto i sessantacinque anni di età oppure siano anche essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti. La fruizione di tali agevolazioni presuppone che la condizione di disabilità del familiare da assistere sia accertata mediante le Commissioni mediche previste dall’art.4, L. 104/1992.

Tale diritto al trasferimento del dipendente, si colloca nella più ampia volontà dello Stato, volontà di natura socio-assistenziale, di rendere il più efficace possibile la tutela della persona affetta da disabilità, tutela che si realizza anche mediante la regolamentazione del contratto di lavoro in cui è parte non già il disabile personalmente, ma un familiare prossimo della persona tutelata. Ciò in quanto il riconoscimento di diritti in capo al lavoratore non disabile ma assistente una persona affetta da handicap grave, rientra nella superiore funzione del diritto del congiunto con disabilità a mantenere immutate la proprie condizioni di assistenza.

E’, nondimeno, innegabile che l’applicazione dell’art. 33, comma 5, postuli, di volta in volta, un bilanciamento di interessi di cui è portatore il datore di lavoro, con quelli del disabile. Ma tale bilanciamento risulta, in ogni caso, sempre necessario per tutti i tipi di trasferimento, atteso il disposto dell’art. 2103 c.c., che al primo comma, statuisce che il lavoratore non può essere trasferito da una unità produttiva ad un’altra “se non per comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive”.

Inoltre, alcune Circolari del Ministero del Lavoro hanno precisato che la locuzione “ove possibile” contenuta nella norma in esame, in merito al diritto di scelta della sede di lavoro, deve interpretarsi nel senso che il datore di lavoro può anche rifiutare il trasferimento, ma solamente per motivate esigenze di organizzazione aziendale, sempre comprovabili.

Infatti, l’unico limite posto dalla norma al trasferimento del familiare di persona affetta da handicap grave, è dato dal bilanciamento di interessi con le esigenze tecniche, organizzative e produttive del datore di lavoro il quale, in ogni caso, ha l’onere di provare tali esigenze al di là di semplici dinieghi al trasferimento non supportati da valida e documentabile motivazione.

Va considerato, infine, che come precisato dalla Circolare del Ministero per la Funzione Pubblica numero 90543/7/448 del 26 giugno 1992, nel pubblico impiego il diritto di scegliere la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere vale soltanto nell’ambito della medesima amministrazione o del medesimo ente di appartenenza.

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